Section syndicale d’entreprise C.F.D.T. Toulouse le 16 avril 1999

à

Objet: Sous-traitance, externalisation, suite...

Questions-réponses.

Au cours de l’inter de La Rochelle, plusieurs sections confrontées à des problèmes " d’externalisation " en cours dans leurs entreprises, sont intervenues pour poser des questions précises et pertinentes sur le sujet.

Les réponses que nous allons essayer d’apporter sont importantes, car elles conditionnent le stratégie à mettre en oeuvre pour faire échec à la volonté patronale de tout faire pour disposer de main d’oeuvre sans avoir de salariés.

Ces réponses seront avant tout des pistes de réflexion qu’il conviendra à chaque section syndicale, de creuser, en fonction de la réalité, et de la manière dont le problème se pose dans leur entreprise.

Car le problème est effectivement très complexe, et fait l’objet d’une jurisprudence très abondante, qui peut encore évoluer.

Nous ne reviendrons pas sur cet article qui touche fondamentalement à la modification dans la situation juridique de l’employeur, et sur sa formulation qui a permis une interprétation extensive de la jurisprudence ( c’est la présence de l’adverbe " notamment " dans l’article L.122-12, al.2 du Code du travail qui a permis cette extension; il faudra peut-être un jour, que le législateur se penche sur ce problème, et apporte la modification nécessaire ).

Ce qu’il ne faut pas perdre de vue, c’est que cet article a été voté par le législateur, afin de protéger les salariés ( comme d’ailleurs l’ensemble du Code du travail ), pour qu’ils ne perdent pas leur emploi, lors d’une modification dans la situation juridique de leur employeur ( succession, vente, fusion...).

C’est dans ce soucis de protection des salariés, qu’il a fallu déroger au principe de l’effet relatif des conventions qui veut que l’on ne soit pas tenu des conventions passés par des tiers.

Un seul exemple pour illustrer ce que nous disons: dans le cadre de la fusion des branches satellites, de l’Aérospatiale de Cannes et de Thomson CSF de Valence, avec Alcatel Espace Toulouse, c’est par le biais du L.122-12 al.2 du Code du travail, que tous les contrats de travail en cours au moment de la fusion, ont été transférés d’un employeur vers un autre.

A l’occasion de cette modification dans la situation juridique le l’employeur, il n’y a pas eu perte d’emploi pour les salariés concernés.

Ceux-ci ont bien été protégés.

Les salariés qui n’auraient pas accepter la substitution d’employeur, auraient assumé la responsabilité de la rupture de leur contrat de travail et auraient été considéré comme démissionnaires.

Dans le cadre de la plupart des opérations " d’externalisation " proposées par la direction, ce n’est pas de protection des salariés qu’il s’agit.

En quoi, le fait de devenir sous-traitant dans sa propre " ex-entreprise ", au même poste et sur le même lieu de travail, protège-t-il les salariés?.

C’est exactement au contraire que nous assistons: insécurité et instabilité grandissantes, mise en concurrence permanente par l’entreprise utilisatrice avec ses conséquences sur les salaires, les conditions de travail, possibilité de perte du marché dès l’instant où l’on n’est plus compétitif...

Entre le statut d’un salarié Alcatel, et le statut d’un sous-traitant travaillant chez Alcatel, " il n’y a pas photo ".

A la différence de l’exemple précèdent, la protection des salariés dans le cadre de ces opérations " d’externalisation ", n’est pas l’objectif recherché par les directions.

Il s’agit avant tout de sous-traiter une activité, et de profiter de l’occasion pour se débarrasser à bon compte du personnel qui y été affecté: pas de plan social, pas de licenciement ( au moins dans un premier temps ).

Les salariés, hier encore avec un statut Alcatel, restent sur place, continuent à exécuter très exactement les mêmes tâches, mais ils ne font plus partie des effectifs de l’entreprise, avec toutes les conséquences que cela impliquent.

Plusieurs possibilités peuvent se présenter.

1°/ Dans la mesure où l’esprit du texte, à savoir la protection du salarié en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur n’est pas respecté, il doit être possible de contester

l’application du L.122-12, al.2 à ce type d’opérations.

C’est une première piste qui mériterait d’être explorée en fonction de la situation.

2°/ La formulation de l’article L.122-12, al.2 étant ce qu’elle est à ce jour, et ayant permis l’interprétation extensive de la jurisprudence que l’on connaît, il doit aussi être possible de contester son application pour des opérations de " sous-traitance, externalisation ", en examinant les 3 critères retenus par la jurisprudence.

Rappelons-les:

• il doit s’agir du transfert d’une entité économique
• l’activité doit conserver son identité
• l’activité doit être poursuivie ou reprise.

C’est la réunion de ces 3 éléments qui permettra au juge de diagnostiquer une situation relevant de l’article L.122-12, al.2 du Code du travail.

Un seul critère n’est pas réalisé, et le L.122-12 n’est pas applicable.

C’est pourquoi, chacune des situations devrait être analysée en fonction de ces 3 critères issus de la jurisprudence.

L’entité économique reste une notion très imprécise.

" Est-elle suffisamment caractérisée par la seule importance de l’activité?

S’agit-il d’un secteur d’activité mettant en oeuvre des moyens propres ?

Cette entité tend-t-elle à des résultats spécifiques ?

S’inscrit-elle dans les objectifs de l’entreprise sur le plan économique ? "

Il en est de même pour "  l’activité qui doit conserver son identité, être poursuivie ou reprise " .

Nous devons nous appuyer sur la jurisprudence et vérifier systématiquement, si les opérations envisagées par nos directions rentrent bien dans le champ d’application du L.122-12, al.2 .

Il serait trop long de développer ici l’état de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour de justice des Communautés Européennes, sur ce sujet.

En revanche, nous tenons à la disposition des sections qui le souhaitent un dossier constitué à partir de différentes revues juridiques spécialisées en la matière.( Notamment, le Lamy social: modification dans la situation juridique de l’employeur ).

Si le juge considère que l’article L.122-12, al.2 est applicable, les salariés qui refuseraient le transfert de contrat seraient considérés comme démissionnaires du fait que les dispositions de cet article sont d’ordre public.

En revanche, s’il est admis que cet article n’est pas applicable, ce que nous affirmons pour plusieurs situations, il ne s’agira plus d’une modification dans la situation juridique de l’employeur, mais, dans le cas où celui-ci maintiendrait sa proposition d’externalisation, d’une modification unilatérale du contrat de travail, rentrant dans le cadre de ce qu’il est convenu d’appeler le pouvoir de direction de l’employeur.

Le changement d’employeur dans un contrat de travail touche à notre avis, à un élément substantiel de ce contrat.

Les salariés sont en droit de refuser ce changement.

Si l’employeur maintient sa proposition, il doit alors procéder aux licenciements des personnes concernées, et respecter toute la procédure prévue à cet effet.( plan social, obligation de reclassement...

Il devra justifier aussi, d’une cause réelle et sérieuse de licenciement faute de quoi, celui-ci aurait un caractère abusif, et les intéressés pourraient prétendre en plus des indemnités de licenciement, à des dommages et intérêts.

N’oublions jamais que " le rêve de tout employeur est de posséder de la main d’oeuvre sans avoir de salarié ".

Et pour cause!!!Pour nous, par expérience , " l’externalisation ", c’est la première étape vers le licenciement, qui se passera alors dans les pires conditions pour le salarié.

L’entreprise sous-traitante a un contrat commercial avec un donneur d’ordre.

Ce contrat peut être résilié à tout moment selon les règles en vigueur en droit commercial.

Pour conserver ce contrat, les salariés de l’entreprise sous-traitante, ne devront pas être trop regardant sur leurs conditions de travail, les horaires pratiqués, le respect de la réglementation du travail, faute de quoi, l’entreprise utilisatrice trouvera sans trop de difficultés d’autres sous-traitants plus conciliants, moins regardants...

Il n’est pas besoin d’épiloguer sur ce qu’il adviendra des personnes qui " n’auront pas donné satisfaction au client ".

C’est pourquoi, nous pensons, que dans le pire des cas à savoir mise en oeuvre d’une procédure de licenciement, il vaut mieux l’être au départ d’Alcatel, que d’une entreprise de sous-traitance.

Derrière ce problème " d’externalisation ", c’est de façon plus générale, de la sous-traitance dont il s’agit.

Dans le document que nous avons diffusé lors de l’inter de La Rochelle, nous avons déjà expliqué la manière pernicieuse et perverse dont cela avait été mis en place chez Alcatel Space à Toulouse.

A la différence de l’utilisation des intérimaires et des contrats à durée déterminée, qui malgré tout bénéficient d’un cadre certain, avec des règles à respecter, la sous-traitance offre toute la flexibilité réclamée à cors et cris par le patronat, surtout quand elle est pratiquée de façon illicite, et sur le dos des salariés.

C’est la raison pour laquelle, nous pensons qu’il faut aussi que nous nous attaquions au fond du problème, à savoir l’utilisation abusive de la sous-traitance.

Nous pensons que nous devons rechercher systématiquement dans toutes nos entreprises , dans tous les établissements, partout où est pratiquée la sous-traitance, si elle l’est conformément aux règles en vigueur.

Ce que nous avons constaté, c’est qu’en général, la sous-traitance sur site ne fonctionne, que de façon illégale, ce qui est constitutif du délit de marchandage.

Rappelons l’article L.125-1 du Code du travail qui stipule: " Toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail ou marchandage est interdite ".

L’article L.125-3 du Code du travail, énonce par ailleurs une autre interdiction: " Toute opération a but lucratif ayant pour objet exclusif prêt de main d’oeuvre est interdite, sous peine des sanctions prévues à l’article L.152-3, dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre du livre 1er, titre II, chapitre IV du présent code , relatives au travail temporaire ".

Sans rentrer dans le détail de tous les éléments du délit de marchandage, il est important de rappeler qu’il n’est pas nécessaire qu’ils soient tous réunis, UN SEUL SUFFIT.

S’agit-il d’une opération exclusive ou non de prêt de main d’oeuvre à but lucratif?

La prestation de main d’oeuvre est-elle accompagnée d’une autre prestation?

Qui assure l’encadrement du personnel détaché?

Comment est rémunéré le fournisseur de main d’oeuvre?

L’utilisation de la sous-traitance cause-t-elle un préjudice aux salariés concernés?

L’opération de sous-traitance a-t-elle pour conséquence d’éluder l’application d’un texte?...

Autant de paramètres , qui, s’ils sont avérés, sont constitutifs du délit de marchandage et doivent nous permettre d’exiger de nos directions l’embauche par Alcatel des intéréssés.

De plus, toute infraction aux dispositions des articles L.125-1 et L.125-3 est punie d’un emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 200 000 F ou de l’une de ces 2 peines seulement.

Nous pensons qu’en exigeant le respect de l’ensemble des dispositions qui régissent l’utilisation de la sous-traitance dans des conditions licites, en menaçant nos employeurs de faire constater le délit de marchandage, partout où il sera constitué, cela deviendra bien moins avantageux pour eux, et il deviendra alors possible de limiter cette pratique préjudiciable aux salariés.

P.S. Ce document vient compléter la contribution au débat sur les externalisations, qui nous avions diffusé lors de l’inter de La Rochelle.